Modulação dos efeitos das decisões em matérias tributárias

Por Isabela Scelzi Amaral (especial para O Hoje)

No cotidiano do brasileiro é fácil constatar o quão complexo e inseguro é o Direito Tributário, seja em razão das constantes modificações legislativas, seja pela dificuldade de cumprimento das obrigações principais e acessórias.

Acrescido a isso o brasileiro ainda lida com a insegurança decorre justamente do poder que possui como princípio basilar a própria busca pela segurança nas relações sociais e jurídicas. As decisões conflitantes emanadas pelos nossos tribunais, administrativos ou judiciais a cada dia se tornam mais fatídicas para a sociedade.

Podemos citar, como exemplo, o julgamento do Funrural, no qual o STF declarou a constitucionalidade, depois a inconstitucionalidade e, posteriormente, ao apreciar a Lei nº 10.256/2001, voltou a defender a constitucionalidade da cobrança. 

Outrossim, nos deparamos com um problema ainda mais desastroso aos empresários, aos investidores e, por consequência, a toda sociedade, que são as decisões que declaram a inconstitucionalidade de algum tributo, contudo, posteriormente modula os efeitos desta decisão sem observar os ditames legais.

O normal seria que os efeitos de uma decisão que declara determinado tributo ou fato gerador inconstitucional surtam consequências desde a edição daquela norma, atingindo fatos anteriores à decisão. Ocorre que, excepcionalmente, é possível a modulação desses efeitos, desde que reste demonstrado relevante interesse social, segurança jurídica e quando há alteração da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

Todavia, como citado a modulação em matéria tributária ao invés de estabelecer uma segurança jurídica vem desencadeando exatamente o oposto à economia nacional, ao empresariado e a sociedade, pois como nos deparamos os tribunais superiores estão se apoiando nas razões apresentadas pelo Fisco na busca dessa modulação, se pautando, assim, nos interesses estatais, que podem até se assemelhar, mas não é exatamente o interesse social que deve ser visado, como exemplo é criticável, o acolhimento de argumentos como segurança do erário. 

Temos no julgamento do RE 574.706/PR, datado de 15/03/2017, uma ótima exemplificação da teoria citada acima. O Supremo, naquela decisão, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, sob o sábio argumento de que os valores de ICMS não constituem faturamento, uma vez que apenas transitam no caixa da empresa, sendo posteriormente repassados ao Estado. Essa decisão foi objeto de embargos declaratórios opostos pela União, com a finalidade de se aclarar a decisão, ou seja, definir qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo e, ainda, para que houvesse a modulação.

O STF, em julgamento concluído em 13/5/2020, definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o destacado em notas fiscais de venda, modulando os efeitos da decisão para se aplicar apenas aos fatos geradores ocorridos após a primeira decisão de 15/3/2017, ressalvando quem havia entrado com ações anteriormente a esta data.

Extrai-se deste posicionamento que mais uma vez o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma enorme insegurança no mundo jurídico que atingiu diretamente a economia brasileira, criando uma discrepância entre as empresas que discutiram a demanda anteriormente a 2017 e as que obedecendo o ordenamento jurídico e acreditando na validade e constitucionalidade da norma, além de recolherem o tributo não recorreram ao judiciário para discutir o fato. Aquelas puderam repetir os últimos cinco anos e estas apenas poderão se valer da decisão para os fatos geradores posteriores a março de 2017.

A desmoralização do sistema já se estabeleceu, é hora da sociedade jurídica colocar um basta nessa indiscriminada modulação, afinal o Poder Judiciário está se tornando um agente desestabilizador da atividade econômica.