Alego quer anular decreto de Marconi

Venceslau Pimentel* 

Uma semana após o Plenário da Assembleia Legislativa aprovar um projeto de lei que revogou a lei que concedia de incentivos fiscais, por meio de créditos outorgados de ICMS, de 2017, que beneficiava a Enel Distribuidora Goiás, sancionada pelo ex-governador Marconi Perillo (PSDB), uma proposta tramita no Parlamento, que susta os efeitos de decreto, de 2017, também editado pelo tucano.

Trata-se de um projeto de decreto legislativo, de autoria do deputado Thiago Albernaz (Solidariedade), que torna sem efeito a aplicação do Decreto nº 9.104, de 5 de dezembro de 2017, que dispõe sobre o pagamento do ICMS relativo à diferença entre alíquota interna e a interestadual pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural.

Na justificativa do projeto, em que cita decisões, por exemplo, do Supremo Tribunal Federal (STF), Albernaz pede a que seja sustado o decreto, como forma de paralisar a cobrança do diferencial de alíquota, amparada na cláusula 9ª do convênio 93/2015 do Confaz, por entender ser flagrante a inconstitucionalidade material e formal do documento do Confaz que instituiu a cobrança.

O parlamentar inicia a sua justificativa comentando que a Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou, de forma profunda, a sistemática de recolhimento do ICMS, e que o Convênio ICMS 93/2015 foi assinado com a finalidade de regulamentar a nova emenda, a qual, ao alterar as redações do incisos VII e VIII do artigo 155 da Constituição Federal. Nele, ficou determinada a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não contribuinte do imposto.

Ainda de acordo com Albernaz, cabe ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. “Ademais, atribuiu-se ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente ao citado diferencial de alíquotas, cabendo o recolhimento ao destinatário quando ele for contribuinte do imposto”.

Regramento 

Segundo ele, a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em todas as operações e prestações. 

Constituição prevê tratamento diferenciado a microempresa 

Thiago Albernaz saliente que a cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ veio para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, aplicando as disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadações de Tributos e contribuições- Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Ocorre que essa cláusula, de acordo com o parlamentar, deixa claros os procedimentos a ser observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços do consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, ferindo assim artigo da Constituição Federal. “Em clara forma de isonomia material, a Constituição Federal, em artigos esparsos, dispõe acerca do tratamento diferenciado que deve ser dado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte”.

Albernaz explica que há um princípio que rege as pequenas empresas, qual seja, o tratamento diferenciado e favorecido, para que haja a diminuição burocrática e a consequente competição justa, mostrando-se de suma importância o tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas, devido a questões econômicas e sociais, para que assim haja condições justas e igualitárias de competição para essas empresas.

“Ora, a clausula nona do Convênio do Confaz, que originou esta análise, contraria esse específico tratamento tributário diferenciado. Isso porque ele acaba determinando às empresas optantes pelo simples Nacional, quando remetentes de bem ou prestadoras de serviço, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”.

Thiago Albernaz explica que o Simples Nacional surgiu para suprir a necessidade de se fazer com que o Sistema Tributário Nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. Com isso, foi promulgada a Lei Complementar 123/06, a qual estabeleceu normas relativas ao tratamento diferenciado e favorecido, especialmente o que preceitua a Lei complementar de regência.

Dessa, forma, ele salienta que a norma editada pelo Confaz onera os impostos a pagar, traz custos burocráticos e financeiros, encarece os produtos, dificulta o cumprimento de obrigações acessórias, aumenta os custos de conformidade em um momento econômico de crise” e embaraça a viabilidade de empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros estados, gerando assim um aumento expressivo da carga tributária recolhida pelas empresas do Simples Nacional.

“Como conseqüência, os contribuintes desta categoria geram um acúmulo de crédito de ICMS, um aumento do valor da operação, além da violação da não-cumulatividade, além da violação do princípio da legalidade, em razão da reserva de lei complementar para dispor sobre tratamento diferenciado e favorecido as empresas já citadas, sendo que o amparo legal para todas essas conseqüências é, de fato, inconstitucional”, pontua Albernaz. 

Decreto de Marconi é inconstitucional 

No que se refere especificamente sobre o decreto baixado por Marconi, o parlamentar diz que o ato se deu para regulamentar a cláusula 9ª do Convênio em questão, instituindo assim o pagamento relativo à diferença entre a alíquota interna e interestadual pelo contribuinte optante pelo simples nacional. “Ora, se na origem do tratamento da matéria eivada de inconstitucionalidade formal e material, o decreto que regulamenta tal matéria também incorre em inconstitucionalidade “por arrastamento”, já que está amparado em uma norma nula”.

Por isso, observa que o ato normativo em questão, editado pelo chefe do Executivo na época de sua edição, “exorbita o poder regulamentar, já que não há legitimidade em um ato que regula matéria reservada à lei complementar”.

Ainda na justificativa, Thiago Albernaz cita que em 2018, houve um pedido de vista do ministro do STF, Gilmar Mendes, que interrompeu o julgamento do referendo de liminar concedida por Dias Toffoli, relator da matéria, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464 para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Tratava-se justamente da incidência do ICMS em operações de comércio eletrônico.

Ao final, Dias Toffoli votou no sentido de referendar a cautelar e de converter o referendo em julgamento definitivo, manifestando-se pela procedência da ação. O relator foi o único a votar. A liminar foi concedida em fevereiro de 2016, a fim de suspender a cláusula 9ª do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. (* Especial para O Hoje)